Опасности альтернативных схем долевого строительства

вкл. вкл. . Опубликовано в Дольщик: статьи и советы юриста. Просмотров: 21705

С вступлением в силу Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» застройщики были ограничены в правах на привлечение денежных средств участников долевого строительства рядом условий, соблюдение которых «неудобно» для застройщиков. К таковым, в частности, относится государственная регистрация договора долевого участия, которой должны предшествовать получение разрешения на строительство, опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации и государственная регистрация права собственности на земельный участок или договора аренды, договора субаренды участка.

К сожалению, Закон № 214-ФЗ, вступивший в силу по истечении 3 месяцев с момента его опубликования, не предусматривал какого – либо разумного «переходного» периода и не учитывал инертности застройщиков, привыкших к привлечению денежных средств без «лишних» формальностей. В немалой степени сохранению ранее применявшихся застройщиками схем финансирования способствовали многочисленные обращения региональных органов власти и органов местного самоуправления к федеральным властям с предложениями об отсрочке вступления в силу Закона № 214-ФЗ. В результате ожидания застройщиков оказалось напрасными и Закон № 214-ФЗ, призванный придать долевому строительству упорядоченность и единообразие, незамедлительно привел к появлению «серых» схем привлечения средств граждан. Как правило, застройщики стремились придумать менее обременительные для себя схемы привлечения денежных средств участников долевого строительства (дольщиков) и такое желание не угасло вплоть до сегодняшнего времени.

Сегодня все используемые застройщиками схемы привлечения денежных средств дольщиков можно разделить на три большие группы: законные, «сомнительные» и рисковые. Последние в большей или меньшей степени создают для дольщиков опасность обмана не только в части перспективы получения жилья, но и в отношении возврата внесенных застройщику денежных средств.

К схемам, соответствующим требованиям действующего законодательства, относятся следующие:

  • классическая схема, предполагающая привлечение средств дольщиков на основании договора участия в долевом строительстве;
  • схема выпуска застройщиком ценных бумаг - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента (застройщика) жилых помещений;
  • схема строительства объектов жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами, регулируемая специальным законодательством.

В настоящей статье мы не приводим правовой оценки указанных схем, поскольку таковая сводилась бы исключительно к определению механизма их реализации. Все они, включая «классическую», порождают определенные риски, подтверждением чему является существующая проблема обманутых дольщиков, многие из которых неукоснительно соблюдали требования Закона № 214-ФЗ. Недобросовестные застройщики, как правило, с использованием механизма уступки прав требования квартиры, способны так же минимизировать свою ответственность перед дольщиком. Однако, любая из вышеперечисленных схем привлечения денежных средств основана на законе, представляет больше прав и гарантий дольщикам, чем «серые» и рисковые схемы и имеет право на существование.

1. К числу «сомнительных» или, так называемых, «серых» схем можно отнести следующие.

1.1. Заключение дольщиком и застройщиком возмездного предварительного договора купли-продажи квартиры.

Такая схема, казалось бы, в полной мере обеспечивает права дольщика на получение квартиры после ввода многоквартирного жилого дома в эксплуатацию. Вернее всего дольщика при этом следовало бы называть покупателем. Однако, с учетом того обстоятельства, что в подавляющем большинстве случаев дольщики вносят денежные средства в качестве обеспечения заключения основного договора купли – продажи квартиры в период строительства дома, такая схема рассматривается судебной практикой в качестве схемы долевого участия в строительстве. Примерами подобной практики являются Постановления  Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.02.2010 года по делу № А32-40404/2009-58/380-122АЖ и от 21.12.2009 года по делу № А53-11831/2009. Указанные дела рассматривались Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа в связи с обжалованием застройщиками постановлений, принятых органами надзора в области долевого строительства о привлечении к административной ответственности за нарушения требований Закона № 214-ФЗ. Однако, негативные последствия подобной схемы для застройщика не исчерпываются привлечением его к административной ответственности. Не менее «болезненными» для застройщиков в такой ситуации являются налоговые последствия, связанные с признанием завершенных строительством квартир реализацией и начислением соответствующих налогов. Этим обусловливается сравнительная нераспространенность рассматриваемой схемы.

Однако, поскольку предметом настоящей статьи являются все же риски дольщиков, вернемся к их исследованию. К рискам подобной схемы относится риск незаключения основного договора купли-продажи в срок, определенный предварительным договором. Несмотря на предусмотренную ч. 5 ст. 429 и ч. 4 ст. 445 Гражданского кодекса РФ возможность понуждения застройщика к заключению основного договора купли-продажи, такой способ защиты прав дольщика не всегда является эффективным. Это связано с частым пропуском дольщиками срока заключения основного договора, отсутствием фиксирования фактов отказа застройщиков от заключения договоров, неопределенностью в дате и месте заключения основного договора. В силу ч. 6 ст. 429 Гражданского кодекса РФ, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

В рамках реализации подобной схемы у сторон зачастую возникают споры, связанные с несоответствием характеристик квартиры, определенной предварительным договором и фактически построенной. Подобные споры, как правило, возникают по вопросу определения цены квартиры в основном договоре. В ситуации, когда многоквартирный жилой дом введен в эксплуатацию, рыночная цена квартиры повышается, что стимулирует застройщика к борьбе за цену каждого метра.

Рассматриваемая схема не исключает «двойных» продаж квартиры недобросовестными застройщиками. Стимулом к этому так же является увеличение рыночной цены введенного в эксплуатацию жилья. Порой, восстановление нарушенных прав лица, заключившего предварительный договор, но не успевшего заключить основной договор купли продажи в согласованный сторонами срок, требует невероятных усилий.

Нередки и случаи, при которых в период строительства в проектную документацию вносятся изменения и заключить основной договор купли-продажи квартиры невозможно, поскольку таковой попросту нет по причине изменения как конфигурации и площади, так и разрешенного вида использования помещения. Например, квартиры, определенные первоначальным проектом строительства, в результате изменения проекта, могут стать нежилыми помещениями. Защита нарушенных прав дольщика в таком случае, как правило, сводится к взысканию внесенных денежных средств с застройщика и возмещению убытков, причиненных дольщику.

Кроме того, при такой схеме дольщики лишены возможности реализовать многочисленные права и гарантии, предоставленные им Законом № 214-ФЗ.

1.2. Заключение дольщиком и застройщиком возмездного предварительного договора участия в долевом строительстве.

Подобная схема, как и ранее рассмотренная, содержит риск незаключения основного договора участия в долевом строительстве в срок, определенный предварительным договором. Сохраняется и риск «двойных договоров», и риск изменения характеристик объекта долевого строительства. Вместе с тем, исходя из практики работы Агентства правовой защиты «ДОЛЬЩИК», в подавляющем большинстве случаев рассматриваемая схема приводит к заключению основного договора участия в долевом строительстве. Объяснением тому является, как правило, небольшой временной промежуток между заключением предварительного и основного договора, незначительность обеспечительной суммы, вносимой дольщиком, а так же добросовестность застройщиков. Таким образом, подобная схема, в конечном итоге, приводит к «классической» схеме.

Необходимо так же отметить, что подобная схема содержит риски для самих застройщиков. Они, в первую очередь, связаны с отождествлением обеспечительного платежа дольщика по предварительному договору с привлечением денежных средств для строительства дома. Ответственность за привлечение денежных средств граждан в нарушение требований Закона № 214-ФЗ предусмотрена ст. 14.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Реальность привлечения застройщиков, заключающих предварительные договоры участия в долевом строительстве, к такой ответственности подтверждается, в частности, практикой Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, выраженной в постановлениях от 15.05.2009 года по делу № А32-24479/2008-59/265-124АЖ, от 21.09.2009 года по делу № А32-4036/2009-51/72-40АЖ, от 16.11.2009 года по делу № А32-15422/2009-51/200-95АЖ.

2. К числу рисковых схем относятся следующие.

2.1. «Депозитная» схема, согласно которой средства дольщика вносятся на депозит банку, а банк, в свою очередь, финансирует застройщика.

Такая схема может сопровождаться обеспечительными мерами, однако, таковые распространяются исключительно на отношения банка и вкладчика, обеспечивая возврат внесенного вклада.

Риски реализации подобной схемы связаны с значительной долей «притворности» отношений дольщика с банком и застройщиком. Так, дольщик, желающий получить квартиру от застройщика, вносит денежные средства на депозитный счет банка, формально не имеющего к строительству дома никакого отношения. При этом воля дольщика направлена на достижение правовых последствий, не связанных с внешней реализацией его воли. Проще говоря, хотим одно, а делаем другое. Отсутствие прямой связи между внесением денежных средств в банк с возникновением права требования квартиры от застройщика создает значительные риски. Основными рисками являются: риск «двойных» продаж и риск получения денежных средств от банка вместо квартиры от застройщика.

Кроме того, реализация подобной схемы, как правило, предполагает заключение «рамочного» договора о сотрудничестве в реализации проекта строительства того или иного объекта, связывающего обязательство застройщика «зарезервировать» дольщику квартиру с заключением дольщиком договора о целевом накопительном счете с определенным банком, что содержит признаки нарушения ч. 2 ст. 11 Закона «О защите конкуренции».

Правовая оценка подобного соглашения о сотрудничестве, заключенного  19.12.2007 года между Сбербанком России и ООО «Элкостройкомплект» дана Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области в решении о привлечении застройщика к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Решением Арбитражного суда Астраханской области от 25.09.2008 года и постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 года по делу № А06-4652/2008 арбитры подтвердили наличие нарушения застройщиком антимонопольного законодательства. Основанием для этого послужило то, что условия резервирования квартиры, застройщиком могут быть определены исключительно по соглашению сторон договора о резервировании, при этом установление обязанности дольщика заключить договор банковского счета с определенным банком нарушает принцип свободы договора, фактически принуждая лиц, заинтересованных в приобретении квартир, заключать договор со Сбербанком России. Постановлением ФАС Поволжского округа от 10.02.2009 года по делу № А06-4652/2008 указанные судебные акты оставлены без изменения.

2.2. Привлечение средств граждан через беспроцентный договор займа застройщику с последующим исполнением денежного обязательства путем передачи построенной квартиры в собственность.

Такая схема, в отличие от ранее рассмотренной, не нарушает законодательства о конкуренции, однако, имеет сходные с ней признаки «притворности», поскольку «декларируемые» в договоре займа отношения фактически направлены на получение квартиры в собственность. Кроме того, в случае если в момент предоставления займа объект долевого строительства все еще находится в стадии строительства, дольщик не сможет точно проверить ни обремененность квартиры правами иных лиц, равно как и не получит законных инструментов востребования квартиры от застройщика (заемщика). На практике встречались так же случаи возврата застройщиками денежных средств дольщикам без уплаты процентов. Подобная практика связана с отсутствием в рассматриваемой схеме какого – либо обеспечения передачи квартиры дольщику. По сути, изменение способа исполнения денежного обязательства и передача квартиры основаны лишь на доброй воле сторон.

В ряде случаев в обеспечение прав дольщика в рамках рассматриваемой схемы, между дольщиком и застройщиком, помимо договора займа, заключается предварительный договор купли – продажи. Однако, он так же не избавляет дольщика от части рисков и не гарантирует получения квартиры. К сожалению, отечественная практика строительства далека от точности швейцарских часов. Это подтверждается как неопределенностью сроков завершения строительства и массовыми случаями просрочек застройщиков, так и отличиями в фактических и проектных площадях квартиры. Все это, как правило, служит основанием для последующих многочисленных споров.

2.3. Покупка у застройщика векселя с последующим погашением его путем передачи построенной квартиры.

Риски подобной схемы мало чем отличаются от рисков, рассмотренных в предыдущем случае. Кроме того, как правило, дольщик не имеет специальных познаний в области вексельного оборота, что создает дополнительные риски, связанные с риском несоблюдения требований, предъявляемых законодательством к этому документу.

2.4. Заключение возмездного агентского договора дольщика с агентом, согласно которому агент является посредником между дольщиком и застройщиком по передаче построенной квартиры в собственность дольщика.

Такая схема может применяться в различных вариациях, которые зависят от отношений, складывающихся между застройщиком и дольщиком, либо между застройщиком и агентом. Из множества различных вариаций рассматриваемой схемы остановимся на наиболее часто применяемой: согласно агентскому договору, агент действует от своего имени и вступает в отношения инвестирования с застройщиком. В ряде случаев застройщики, в обоснование применимости подобной правовой конструкции, маскируя «притворность» складывающихся отношений, ссылаются на то обстоятельство, что дольщик не вступает в отношения с застройщиком, поскольку получает квартиру от агента. При этом, поскольку агент является юридическим лицом или предпринимателем, на инвестиционные отношения агента и застройщика действие Закона № 214-ФЗ не распространяется. Подобная схема, как правило, удобна для застройщиков и в финансовом отношении, поскольку инвестиционный взнос агента, применяющего упрощенную систему налогообложения существенно меньше суммы, получаемой от дольщика. В практике Агентства правовой защиты «ДОЛЬЩИК» встречались случаи, когда в роли агента выступала риэлтерская компания, что являлось дополнительным психологическим стимулом, вызывающим доверие дольщика к рассматриваемой схеме. Вместе с тем, подобная схема таит существенные риски для дольщика. Во-первых, дольщик вступает в отношения по поводу приобретения квартиры не с застройщиком непосредственно, а с агентом и, соответственно, получает «двойной» риск неисполнения договора (застройщиком и агентом). При этом, в отличие от «классической» законной схемы, дольщик лишен возможности оценить финансовое состояние как застройщика, так и агента. Поскольку строительство является процессом, растянутым во времени, даже стабильное финансовое положение этих субъектов в момент заключения договора не гарантирует сохранения status quo к моменту завершения строительства. В случае, если у застройщика или агента не будет достаточных денежных средств для расчетов с иными кредиторами, «оплаченная» дольщиком квартира, как и весь дом в целом могут быть реализованы как застройщиком, так и приставами, поскольку объект долевого строительства не обременяется правом залога. Во-вторых, подобная схема, как правило, применяется в случаях, когда денежные средства привлекаются застройщиком (через агента) в отсутствие как проектной, так и разрешительной документации. При этом в роли застройщика может выступать лицо, не обладающее какими – либо правами на земельный участок. На практике встречались ситуации, при которых строящийся объект в рассматриваемой схеме являлся самовольной постройкой, и, следуя правилу ст. 222 Гражданского кодекса РФ, подлежал сносу. Как правило, оценка перспектив «узаконивания» такой постройки носит вероятностный характер и осложняется отсутствием объективной информации от застройщика.

2.5. Внесение вклада в полное, либо коммандитное товарищество.

Согласно ст. 69 Гражданского кодекса РФ, полным признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом.

По смыслу ст. 82 Гражданского кодекса РФ, товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников - вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности.

Практика работы Агентства правовой защиты «ДОЛЬЩИК» позволяет утверждать, что подобная схема применяется, как правило, неспециализированными организациями, что объясняет повсеместные нарушения градостроительного законодательства при строительстве. При этом, вне зависимости от того, кто непосредственно осуществляет ведение дел товарищества, дольщик, выступающий в рассматриваемых отношениях в роли участника товарищества и внесший свой денежный вклад, несет риски убытков товарищества, а так же субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества. Подобная схема может привести к ситуации, при которой уже не товарищество должно передать квартиру своему участнику, а участник, сверх долевого взноса, должен оплатить «чужие» долги.

2.6. Уступка юридическим лицом или предпринимателем прав по инвестиционному договору дольщику.

Такая схема прямо противоречит Закону № 214-ФЗ. Действие этого Закона действительно не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству, в том числе, многоквартирных домов и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Однако, ст. 1 Закона № 214-ФЗ прямо запрещает передачу инвестором прав на получение квартиры от застройщика гражданам. Таким образом, по смыслу ст.ст. 167, 168 Гражданского кодекса РФ, подобная сделка является ничтожной и не влечет юридических последствий, за исключением последствий ее недействительности.

Единственным законным последствием недействительности подобных сделок является возврат инвестором суммы, полученной от дольщика за «уступленное» право требования. Помимо возврата инвестором полученных от гражданина денежных средств, последний будет вправе претендовать на получение от инвестора процентов в размере, соответствующем ставке рефинансирования Центрального банка РФ.

Признание прав гражданина на получение квартиры от застройщика в рассматриваемой схеме довольно затруднительно, однако, при определенных обстоятельствах, суды удовлетворяют такие иски.

Всего насчитывается более 15 производных от названных схем привлечения денежных средств граждан для строительства. Общим недостатком большинства «серых» и рисковых схем является отсутствие прямой правовой связи между оплатой денежных средств и возникновением права требования квартиры от застройщика. Как правило, защита прав дольщиков при применении «серых» и рисковых схем возможна только в судебном порядке.

Юристы Агентства правовой защиты «ДОЛЬЩИК» специализируется в области защиты прав граждан, финансирующих строительство по любой из вышеперечисленных схем. Наличие обширной практики позволяет быстро и правильно оценить риски, определить перспективы разрешения спорных ситуаций с застройщиком, а так же помочь  дольщикам правильно оформить договорные отношения.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Уважаемые дольщики! Юристы Агентства правовой защиты "ДОЛЬЩИК" всегда готовы оказать Вам юридическую помощь в спорах с застройщиками. Многолетний опыт и многочисленная судебная практика позволяют нам правильно и оперативно решать Ваши проблемы. Участие любого из юристов "ДОЛЬЩИКА" в деле позволит значительно увеличить шансы на благоприятный для Вас исход дела как в судебном, так и во внесудебном порядке.

 

Лучшие объекты

Самые посещаемые

В случайном порядке